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　　杭州宜格化妝品有限公司與深圳市龍華區(qū)赫海本彩妝貿(mào)易商行、杭州阿里巴巴廣告有限公司不正當競爭糾紛案

　　裁判要旨

　　一、是否屬于商標使用行為，關(guān)鍵要判斷被訴行為是否發(fā)揮識別商品或服務(wù)來源的作用。本案中，首先，赫海本商行在1688網(wǎng)站上銷售商品時，將“花”、“西子”文字與其商品描述文字共同使用于產(chǎn)品標題中，未突出使用“花西子”文字；其次，點擊赫海本商行的產(chǎn)品鏈接，產(chǎn)品介紹和詳情頁中未出現(xiàn)原告的商標，系其他品牌的商品內(nèi)容；再次，赫海本商行所銷售的產(chǎn)品價格遠低于“花西子”系列產(chǎn)品銷售價格，“花西子”品牌商品采用線上銷售方式，消費群體為網(wǎng)絡(luò)用戶，消費者只要施以一般注意力不會產(chǎn)生誤認。綜上，被訴侵權(quán)行為不能發(fā)揮識別商品來源的作用，不屬于《中華人民共和國商標法》第五十七條規(guī)定的侵權(quán)行為，不構(gòu)成商標侵權(quán)。

　　二、將“花”、“西子”文字添加至其產(chǎn)品標題，用戶在搜索引擎搜索欄中輸入“花西子”時，被告的產(chǎn)品鏈接就會出現(xiàn)在搜索結(jié)果中，被告主觀上具有利用“花西子”商標、商譽吸引相 關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力進而增加其產(chǎn)品點擊率的意圖，客觀上分散了用戶對注冊商標“花西子”所涉產(chǎn)品及相關(guān)服務(wù)的注意力，減輕用戶訪問涉案商標權(quán)利人產(chǎn)品及服務(wù)的興趣，損害了原告的商業(yè)利益。同時節(jié)省了其本應(yīng)付出的廣告宣傳成本，是一種不勞而獲的搭便車行為，違反了誠實信用原則，構(gòu)成不正當競爭。

　　典型意義

　　商品標題/關(guān)鍵詞的設(shè)置在網(wǎng)購環(huán)境下對增加商品的曝光量、提升店鋪的交易機會至關(guān)重要。相較于電商經(jīng)濟發(fā)展早期商家在商品展示頁名稱中完整使用知名商標文字的傳統(tǒng)侵權(quán)行為，將知名商標進行文字拆分、重新組詞、打亂順序并加入到原商品標題文字內(nèi)，成為一種可規(guī)避平臺監(jiān)管的新型引流手段。電商經(jīng)濟作為創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新重要領(lǐng)域和數(shù)字經(jīng)濟的重要增長點，其高質(zhì)量發(fā)展離不開知識產(chǎn)權(quán)保護體系的支撐。該案對電商在商品標題中拆分使用他人注冊商標的新型網(wǎng)絡(luò)營銷行為進行了司法認定，為規(guī)制電商不正當競爭行為提供了裁判指引。

　　審理經(jīng)過

　　原告杭州宜格化妝品有限公司（以下簡稱宜格公司）與被告深圳市龍華區(qū)赫海本彩妝貿(mào)易商行（以下簡稱赫海本商行）、杭州阿里巴巴廣告有限公司（以下簡稱阿里廣告公司）不正當競爭糾紛一案，本院于2022年5月17日立案后，依法適用簡易程序，公開開庭進行了審理。原告宜格公司的委托訴訟代理人趙輝敏，被告赫海本商行的委托訴訟代理人馬梓鴻，被告阿里廣告公司的委托訴訟代理人陳君英到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告訴稱

　　原告宜格公司向本院提出訴訟請求：一、判令被告赫海本商行立即停止在其1688網(wǎng)店中將“花西子”文字添加到商品標題的侵害商標權(quán)及不正當競爭行為；二、判令被告赫海本商行、阿里廣告公司連帶賠償經(jīng)濟損失及懲罰性賠償共計20萬元。三、判令被告赫海本商行、阿里廣告公司承擔(dān)本案全部訴訟費用。本案審理中，原告撤回第一項訴訟請求，并撤回對被告阿里廣告公司的訴訟請求。

　　事實和理由：案外人浙江宜格企業(yè)管理集團有限公司是第23000079號“花西子”商標專用權(quán)人，其許可原告使用其注冊商標和著作權(quán)，并授權(quán)原告以自己的名義提起相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭維權(quán)訴訟。原告宜格公司成立于2015年，是一家以制造、銷售彩妝與護膚產(chǎn)品為主的化妝品公司。原告致力于打造以“東方彩妝，以花養(yǎng)妝”為理念的高端國貨品牌，并以西子湖畔為靈感，申請了“花西子”商標。憑借著精美的中國風(fēng)包裝和高端的產(chǎn)品質(zhì)量，“花西子”品牌產(chǎn)品一時間遍布各大電商平臺，受到了廣大消費者的喜愛，并多次受到中央電視臺和人民日報的報道。2021年，“花西子”品牌GMV突破54億元，位列全國彩妝品牌零售額第一。原告發(fā)現(xiàn)，被告赫海本商行在其所經(jīng)營的“赫海本彩妝實力供應(yīng)商”1688網(wǎng)店中，將“花西子”文字添加到其銷售商品名稱的標題中，但其銷售的商品卻并非原告生產(chǎn)或原告授權(quán)生產(chǎn)。被告赫海本商行的行為導(dǎo)致相關(guān)消費者誤認為其產(chǎn)品與原告存在特定聯(lián)系，進而產(chǎn)生混淆誤購。同時，被告赫海本商行店鋪中所售商品因其名稱中使用了“花西子”字樣，也必然會展示在“花西子”的搜索結(jié)果中，勢必增加其店鋪及相關(guān)商品的曝光度及交易量，被告赫海本商行的此種行為不正當攫取了原告應(yīng)有的交易機會，損害了原告的合法權(quán)益，構(gòu)成《中華人民共和國商標法》第五十七條侵害商標權(quán)及《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條和第六條所述的不正當競爭行為，被告依法應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國反不正當競爭法若干問題的解釋》第二十六條規(guī)定，因不正當競爭行為提起的民事訴訟，由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄。同時《最高人民法院關(guān)于適用

　　被告辯稱

　　被告赫海本商行辯稱：一、原告的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)，依法應(yīng)當駁回其全部訴訟請求，赫海本商行不應(yīng)承擔(dān)任何賠償責(zé)任。（一）從事實上看，赫海本商行并無實施將“花西子”文字添加到商品標題中的不正當競爭行為，赫海本商行僅僅是銷售的產(chǎn)品標題中包含“花”和“西子”的文字，而“花”與“西子”是兩個獨立的詞語，應(yīng)當拆分對待，屬于描述性使用，并不構(gòu)成不正當競爭。第一，“花”字本身便帶有多種含義，不具備顯著性特征，從赫海本商行銷售的產(chǎn)品外觀特征看，各個產(chǎn)品的外包裝盒上基本帶有花紋或荷花等包裝特點，那么赫海本商行為突出所售產(chǎn)品的特點，使用“花”字作為標題反映與銷售商品包裝之間的內(nèi)在聯(lián)系，并無不妥。特別是赫海本商行的產(chǎn)品標題組合模式為“花”（產(chǎn)品特色）＋產(chǎn)品名稱＋產(chǎn)品商標品牌，如“花翡翠玉容西子彩妝套裝尤莉尤拉化妝品全套”的標題組合，便是因為赫海本商行所銷售的包裝盒帶有荷花標志、名為“翡翠玉容養(yǎng)妝套盒”、商標為尤莉尤拉的一款產(chǎn)品，如“花琳妝玉珠西子口紅套盒”的標題組合，同樣是因為赫海本商行所銷售的是包裝盒帶有花的圖案、名為“琳瑯珠玉絲絨啞光口紅”、商標為琳妝的一款產(chǎn)品等等，更是說明赫海本商行使用的標題描述均是用于介紹銷售產(chǎn)品的突出特征及品牌。第二，“西子”本身也具備多種含義，可意指景點地名“西子湖畔”，也可意指“西施”等，而無論是“西子湖”還是“西施”，均是美的化身和代名詞。赫海本商行在銷售商品標題中加入該描述詞語的主要目的為突出美，而赫海本商行銷售的產(chǎn)品為化妝品，為使消費者在看到商品標題的同時便聯(lián)想到美，本身也是赫海本商行作為商家的經(jīng)營策略及宣傳手段。（二）在使用方式上，赫海本商行的銷售商品標題中并未突出顯示“花”和“西子”字樣，也沒有在銷售商品上使用任何與“花西子”注冊商標相同的字體，使用時也未單獨強調(diào)“花”與“西子”三個字，而是同時使用如“花翡翠玉容西子彩妝套裝尤莉尤拉化妝品全套”，以表明商品品牌以及產(chǎn)品特色，防止混淆發(fā)生。主觀上，赫海本商行在突出產(chǎn)品特色的同時，并不存在攀附“花西子”商標知名度的主觀惡意。客觀方面，實際使用方式也未超過合理限度，并未起到指示商品來源的作用。赫海本商行在銷售網(wǎng)站頁面以標題的方式標明商品的相關(guān)特征，吸引更多消費者的關(guān)注，該種方式符合在銷售過程中利用商品特點對商品進行宣傳的慣例。（三）從混淆角度，赫海本商行的使用方式也不會造成社會一般消費者對商品來源的混淆和誤認。因為從一般消費者的角度看，對“花翡翠玉容西子彩妝套餐尤莉尤拉化妝品全套”的商品標題，并不會當然產(chǎn)生與“花西子”商標形成特定聯(lián)系的誤認，而且根據(jù)消費者慣常的網(wǎng)購方式，在購買商品時，往往不會僅看到商品標題即下單購買，而是會在商品圖片清晰的情況下，點擊圖片和商品詳情甚至評論查詢實物圖等進行查看，以決定該商品是否符合其購買意愿。故在未對“花”和“西子”進行突出使用的情況下，消費者不會因其標題中有“花”和“西子”兩個獨立的詞語，而誤認為該商品來源于原告公司或者與原告公司之間存在某種關(guān)聯(lián)。赫海本商行所銷售的產(chǎn)品均為自主品牌，具有顯著性，與“花西子”商標不存在混淆的可能性。故赫海本商行在銷售網(wǎng)站標題中對“花”與“西子”詞語的使用屬于正當使用，并不構(gòu)成不正當競爭。另外，1688是批發(fā)平臺，原告并未在1688上開設(shè)網(wǎng)店經(jīng)營“花西子”品牌產(chǎn)品，那么原告與赫海本商行在1688平臺上銷售的商品不具備競爭性，即使“花”和“西子”詞語使用對消費者產(chǎn)生了一定的誤導(dǎo)，那么該情形也僅僅屬于售前混淆，并未發(fā)生實際商品或服務(wù)提供過程中的混淆，消費者在進入赫海本商行所銷售的商品鏈接中，也能根據(jù)赫海本商行所銷售商品的圖片和商品詳情進行分析和判斷，做出理性的自主消費選擇，不會對原告的市場份額造成引流，并不構(gòu)成不正當競爭。二、即使被告的行為構(gòu)成不正當競爭，原告主張20萬元的賠償數(shù)額過高，既不符合法律依據(jù)，也不合常理。（一）首先，本案無法明確赫海本商行使用“花”和“西子”詞語作為銷售商品標題期間的具體銷量，赫海本商行所銷售商品的標題并非從始至終固定，會根據(jù)宣傳方式的不同而產(chǎn)生更改，赫海本商行也并非從銷售商品上架時便使用“花”和“西子”詞語進行宣傳，故無法明確赫海本商行在使用“花”和“西子”詞語期間商品的具體銷量；其次，銷售商品中大部分銷量是赫海本商行為提升業(yè)績通過刷單達到，從原告提交的證據(jù)十四公證書中可以看出，比如第295頁顯示的商品成交量為1000+，但評價僅為7條，第297頁顯示的商品成交量為2000+，但評價僅為40條，且成交量中還包含退貨，銷售數(shù)較小，侵權(quán)規(guī)模小。所以，本案的成交記錄不應(yīng)作為認定銷售數(shù)量的依據(jù)。（二）侵權(quán)程度輕微，赫海本商行僅僅是在銷售商品上使用“花”和“西子”詞語進行宣傳，而其所銷售的商品來源合法，均具有相關(guān)商標注冊，也取得相應(yīng)授權(quán)。另外，赫海本商行在網(wǎng)店標題中并沒有對原告的商標文字做突出使用或宣傳，侵害程度低。（三）侵權(quán)時間較短，主觀惡性小，赫海本商行在知悉被起訴后立即停止使用“花”和“西子”詞語進行宣傳，將商品的標題全部進行修改。故赫海本商行即使構(gòu)成不正當競爭，但因?qū)嶋H銷售數(shù)量少，侵權(quán)行為輕微，且已及時停止，故原告所主張的賠償金額不應(yīng)得到支持。綜上所述，赫海本商行并不構(gòu)成不正當競爭，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。即使構(gòu)成不正當競爭，原告的訴求金額過高，不應(yīng)當?shù)玫街С郑埱蠓ㄔ阂婪ㄓ枰耘袥Q。

　　被告阿里廣告公司辯稱：因原告撤回對阿里廣告公司的訴訟請求，故阿里廣告公司不再進行答辯。

　　法院認定事實

　　當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當事人進行證據(jù)交換和質(zhì)證。對當事人無異議的證據(jù)：原告提交的商標注冊證、知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)書，被告赫海本商行質(zhì)證無異議，本院予以確認并在卷佐證。被告阿里廣告公司認為原告已撤回對其主張的訴訟請求，故對原告和被告赫海本商行的所有證據(jù)均不再予以質(zhì)證。

　　本案主要爭議焦點為：一是被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)；二是被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成不正當競爭；三是民事責(zé)任承擔(dān)。

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